5. ČASŤ: ZMENY A NÁROKY 6/2022

Zmeny a nároky sú nevyhnutnou súčasťou procesu výstavby, preto je potrebné, aby zmluvy pre tieto prípady dostatočne a jednoznačne riešili zmluvné vzťahy, práva a povinnosti strán.

Všeobecné podmienky FIDIC sa venujú problematike zmien a nárokov veľmi podrobne, jednoznačne, dôkladne a premyslene. FIDIC rozlišuje medzi nárokmi a zmenami a pre každý prípad stanovuje rozdielne procesné postupy.

Podľa definície v podčl. 1.1.6.9 „Zmena“ znamená akúkoľvek zmenu Diela, ktorá je nariadená (pokynom) alebo schválená ako Zmena podľa článku 13 (Zmeny a úpravy). Zmena ako inštitút umožňuje, aby Objednávateľ mohol aj po podpise zmluvy (počas realizácie prác) vykonať na Diele určité obmeny, variácie, ktoré mu umožnia dokončiť definovaný predmet zmluvy čo najefektívnejším a najhospodárnejším spôsobom, ktorý je v konečnom dôsledku pre konečného používateľa (verejnosť) najvhodnejší a najvýhodnejší. Ak pokyn na zmenu vydá stavebný dozor alebo návrh na zmenu diela schváli objednávateľ/stavebný dozor, Zhotoviteľ je povinný tieto práce vykonať okrem prípadu, keď preukáže, že nemá alebo nie je schopný získať vybavenie potrebné na vykonanie prác na zmene, alebo v prípade FIDIC žltej knihy, keby požadovaná zmena mala negatívny vplyv na jeho zmluvné záruky alebo by obmedzovala bezpečnosť alebo vhodnosť prác. Ak sa nevydá pokyn na zmenu alebo sa návrh na zmenu neschváli, zhotoviteľ nie je oprávnený práce na zmene vykonávať. Vydaním pokynu alebo schválením návrhu na zmenu sa práce na zmene stávajú súčasťou zmluvy a pôvodné práce sa zo zmluvy odoberajú. Celý proces uplatnenia zmeny sa písomne zdokumentuje.

Na rozdiel od zmeny sú nároky definované v procesnom čl. 20.1. Nároky Zhotoviteľa takto: „Ak sa Zhotoviteľ domnieva, že má nárok na akékoľvek predĺženie Lehoty výstavby a/alebo na akúkoľvek dodatočnú platbu podľa ktoréhokoľvek článku týchto Podmienok alebo inak podľa Zmluvy, Zhotoviteľ vydá Stavebnému dozoru oznámenie, v ktorom opíše udalosť alebo okolnosť, ktorá vyvolala tento nárok. Oznámenie sa musí vydať najskôr, ako je to možné, a nie neskôr ako 28 dní po tom, čo sa Zhotoviteľ dozvedel (alebo sa mal dozvedieť) o vzniku udalosti alebo okolnosti.“

Je vhodné, aby sa Zhotoviteľ v   takomto oznámení odvolal na „ktorýkoľvek článok Podmienok alebo na iný dokument Zmluvy“, ktorýmu umožňuje podať nárok podľa procesného postupu stanoveného v čl. 20.1.

Po tom, ako sa Zhotoviteľ dozvedel o udalosti, o ktorej sa domnieva, že vyvolala alebo vyvolá nárok, je povinný vo svojich prácach na diele pokračovať s náležitou starostlivosťou s použitím takých správnych a primeraných opatrení, ktoré sú vhodné pre podmienky vyvolané nárokovanou udalosťou. V niektorých prípadoch môže stavebný dozor vydať pokyn na riešenie nárokovej udalosti, a ak takýto pokyn znamená zmenu, postupuje sa ďalej podľa 13 Zmeny a úpravy.

V každej knihe (červenej a žltej) je uvedených 27 článkov, ktoré umožňujú nárokovanie Zhotoviteľom plus inak podľa Zmluvy – to znamená, že okrem zmluvných podmienok obsahujúcich týchto 27 článkov, akýkoľvek iný dokument zmluvy môže umožniť zhotoviteľovi domnievať sa, že mu vzniká nárok, pretože skutočné okolnosti sa líšia od tých, aké sú opísané v tomto dokumente.

Nároky Objednávateľa sú definované v čl. 2.5. takto: „Ak sa Objednávateľ domnieva, že má nárok na akúkoľvek platbu podľa ktoréhokoľvek článku týchto Zmluvných podmienok alebo inak v súvislosti so Zmluvou a/alebo na predĺženie Lehoty na oznámenie vád, potom Objednávateľ alebo Stavebný dozor sú povinní o tom vydať oznámenie Zhotoviteľovi aj s podrobnosťami.“

V červenej knihe je celkovo 19 a v žltej knihe 20 článkov umožňujúcich nárokovanie Objednávateľom.

Z uvedeného vyplýva, že agenda nárokov môže byť pomerne rozsiahla, preto je potrebné venovať jej od prvotného oznámenia o nároku náležitú pozornosť a priebežne monitorovať stav nárokov. Počas výstavby môže z rôznych dôvodov dôjsť k udalostiam alebo okolnostiam, ktoré oprávňujú obe strany uplatniť svoj nárok voči druhej strane. Neriešenie nárokov vedie k zhoršeniu ekonomických ukazovateľov stavby, narúša rovnováhu a spoluprácu medzi zmluvnými stranami a v konečnom dôsledku ohrozuje dokončenie diela v požadovanej kvalite a dohodnutých termínoch.

Pri posudzovaní nárokov sa v podstate porovnávajú udalosti a   okolnosti, ako ich možno interpretovať a predpokladať podľa súťažných podkladov s tými, aké v skutočnosti počas realizácie prác nastanú. Niektoré udalosti a okolnosti môžu v konečnom dôsledku umožniť nárok iba na predĺženie lehoty výstavby a náklady súvisiace s predĺžením, iné iba/alebo aj nárok na dodatočné náklady. Obe strany sú povinné v primeranej miere vykonať preventívne opatrenia s cieľom zmiernenia dôsledkov takýchto udalostí alebo okolností.

Zmeny a nároky predstavujú veľmi dôležitú súčasť každého projektu výstavby a ich správna aplikácia a riešenie sú často rozhodujúce pre úspešnosť dokončenia projektu. Pri väčších projektoch môže vzniknúť veľký počet nárokov a zmien (desiatky až stovky), preto je dôležité viesť separátne zoznamy nárokov a zmien kvôli priebežnému monitorovaniu ich stavu. Nesprávna interpretácia danej situácie, jej okolností a postupy pri aplikovaní zmien a posudzovaní nárokov môžu viesť k vážnym problémom súvisiacim s potvrdzovaním platieb a postupom prác podľa harmonogramu. Zhotoviteľ nemôže vykonávať zmeny na Diele, respektíve akékoľvek dodatočné práce, bez predchádzajúceho súhlasu/pokynu stavebného dozoru/objednávateľa, inak na seba preberá riziko neskoršieho neuznania nákladov súvisiacich s týmito prácami.

Je dôležité, aby sa procesné postupy pre zmeny a nároky jasne formulovali a   aby ich obe strany dodržiavali, aby sa predchádzalo zbytočným nedorozumeniam a problémom. Zmluvné podmienky FIDIC majú tieto postupy jasne definované v čl. Zmeny a úpravy (procesný postup aplikovania zmien v čl.13.1. Právo na zmenu až 13.3. Postup pri zmenách), v čl. 20.1. na uplatnenie nárokov zhotoviteľa a v čl. 2.5. na uplatnenie nárokov objednávateľa. V novom vydaní zmluvných podmienok FIDIC z roku 2017 sa postup nárokovania už zjednotil pre obe strany v článku 20 Nároky Objednávateľa a Zhotoviteľa. Okrem postupov uvedených v zmluvných podmienkach FIDIC si môžu strany uplatniť nároky aj v zmysle platnej legislatívy.

Procesné postupy na uplatnenie zmien

Zmeny alebo variácie/obmeny pôvodne zamýšľaných postupov, riešení a okolností s cieľom dokončenia predmetu zmluvy často môžu byť zdrojom rozdielnych názorov strán na aplikáciu takýchto zmien, no napriek tejto skutočnosti objednávatelia dávajú prednosť zmluvám, ktoré im umožňujú aplikovať zmeny ešte pred prebratím diela. Účelom zmeny nie je meniť predmet diela, ale nájsť najvhodnejší spôsob, ako predmet diela zrealizovať. Rozhodnutie o aplikácii zmeny je výlučne v kompetencii objednávateľa a umožňuje mu optimalizovať alebo upravovať predmet diela počas realizácie tak, aby bolo dokončené dielo pre objednávateľa najvhodnejším riešením za daných okolností. V prípade, že by zmluva neobsahovala ustanovenia opisujúce procesný postup pri aplikácii zmien, postupovalo by sa v súlade s platnou legislatívou.

Prístup zmluvných podmienok FIDIC a ObZ je rozdielny v chápaní zmeny diela a v procesnom postupe aplikovania zmeny. Zmluvné podmienky FIDIC sú pri aplikácii zmeny oveľa flexibilnejšie a výhodnejšie pre obidve strany. Kým zmluvné podmienky FIDIC uvádzajú, že zmena sa môže iniciovať vydaním pokynu alebo schválením zhotoviteľovho návrhu na zmenu stavebným dozorom, ktorý koná v mene objednávateľa, § 552 ObZ v súvislosti so zmenou diela uvádza: „Ak zhotoviteľ zistí pri vykonávaní diela skryté prekážky týkajúce sa veci, na ktorej sa má vykonať oprava alebo úprava, alebo miesta, kde sa má dielo vykonať, a tieto prekážky znemožňujú vykonanie diela dohodnutým spôsobom, je zhotoviteľ povinný oznámiť to bez zbytočného odkladu objednávateľovi a navrhnúť mu zmenu diela. Do dosiahnutia dohody o zmene diela je zhotoviteľ oprávnený vykonávanie diela prerušiť. Ak sa strany v primeranej lehote nedohodnú na zmene zmluvy, môže ktorákoľvek zo strán od zmluvy odstúpiť.“ To naznačuje, že iniciátor zmeny je zhotoviteľ. Aplikácia postupu podľa § 552 ObZ by v súčasnosti viedla k prerušeniu prác alebo k odstúpeniu od zmluvy na mnohých stavbách. Z hľadiska zmluvných podmienok FIDIC je postup definovaný § 552 ObZ skôr aplikovateľný na nároky zhotoviteľa ako na zmeny diela. Keďže ustanovenie § 552 ObZ nie je kogentného charakteru, pri FIDIC zmluvách platia ustanovenia o zmenách, na ktorých sa strany v zmluve dohodli, teda čl. 13.1. a 13.3. zmluvných podmienok FIDIC. Naša súčasná legislatíva nerozlišuje medzi zmenou a nárokom, § 18 ZVO pracuje s pojmom „zmena zmluvy“.

Zmeny podľa zmluvných podmienok FIDIC sa môžu iniciovať iba jedným z troch spôsobov:

1. Zmena môže byť daná pokynom stavebného dozoru podľa čl. 13.1. Právo na zmenu bez predošlého odsúhlasenia vhodnosti zmeny alebo ceny zmeny tam, kde je to náležité z dôvodu nutných prác (napr. bezpečnosť) alebo v prípade červenej knihy pre práce naprojektované objednávateľom, keď zodpovednosť za vhodnosť zmeny zostáva s   objednávateľom, a/alebo za okolností, keď je vopred známy finančný vplyv ohodnotenia zmeny (napr. použitie zmluvne dohodnutých jednotkových cien pre práce na zmene). Vydaním pokynu na zmenu je zhotoviteľ povinný práce vykonať a objednávateľ je povinný zhotoviteľovi kompenzovať dôsledky vyplývajúce z aplikovania takejto zmeny. V prípade vydania pokynu, keď dôsledky nie sú známe, sa kompenzácia rieši v súlade s postupom stanoveným v čl. 13.3. V prípade červenej knihy sa môže pokyn na zmenu vydať aj s cieľom vynechania určitých prác, no nie z dôvodu, aby tieto práce potom zadali iným zhotoviteľom.

2. Čl. 13.1. umožňuje stavebnému dozoru aj to, aby si od zhotoviteľa vyžiadal ponuku pripravenú podľa čl. 13.3. kvôli dosiahnutiu dohody ešte predtým, než zmena nadobudne účinnosť, čím by sa predišlo prípadným sporom ohľadne kompenzácie za aplikovanie zmeny. Samotné vyžiadanie ponuky všeobecne nepredstavuje zmenu, je to iba žiadosť o návrh/ponuku. Zmena nadobudne účinnosť až po odsúhlasení zmeny stavebným dozorom/objednávateľom. Do odsúhlasenia zmeny je zhotoviteľ povinný pokračovať v pôvodných prácach. Stavebný dozor má možnosť do rozhodnutia o ponuke na zmenu pôvodné práce prerušiť, prípadné kompenzácie vyplývajúce z takéhoto prerušenia je možné riešiť v rámci zmeny alebo nárokom podľa čl. 8.9. Následky prerušenia.

3. Zhotoviteľ môže na základe svojho rozhodnutia podať podľa čl. 13.2. Zlepšovací návrh svoju ponuku/návrh na zmenu, ktorá sa môže schváliť ako zmena podľa čl. 13.3., alebo v procese schvaľovania môže dostať iný pokyn, ktorý zmenu ustanoví. Čl. 13.2. možno použiť iba pre ponuky predložené zhotoviteľom z jeho vlastnej iniciatívy, nie je určený na ponuky vyžadované stavebným dozorom/objednávateľom podľa čl. 13.1. Ponuka zhotoviteľa môže predstavovať pre objednávateľa ušetrenie nákladov alebo ich zvýšenie z dôvodu pridanej hodnoty/benefitu, ktorú by zmena objednávateľovi priniesla.

Vo všetkých troch prípadoch rozhodne o   aplikácii zmeny prostredníctvom stavebného dozoru objednávateľ . Zmeny sa môžu iniciovať iba pred vydaním preberacieho protokolu. Ak dielo preberie objednávateľ, znamená to, že sa dokončilo v súlade so zmluvou a potom v rámci zmluvy už nie je možné dielo ďalej upravovať. Ak sa v koncepte červenej knihy požaduje, aby práce na zmene projektoval zhotoviteľ, požiadavka na zmenu by sa mala zadať tak, aby projekčné riešenie zostalo v zodpovednosti zhotoviteľa a zároveň spĺňalo účel požadovanej zmeny.

V koncepte meranej zmluvy (červená kniha) môže zmena zahŕňať:

a) úpravy množstva ktorejkoľvek položky prác obsiahnutej v zmluve, ktoré sú spôsobené v dôsledku aplikovania zmeny. Úpravy množstva položiek, ktoré nie sú ovplyvnené zmenou, ale sú výsledkom merania skutočne vykonaných prác, sa nechápu ako zmena, riešia sa v súlade s oceňovaním prác podľa čl. 12.3. Oceňovanie. Písomný doklad o konečných skutočne vykonaných množstvách predložených na úhradu je doklad o zameraní množstiev príslušnej položky, overený autorizovanou osobou a stavebným dozorom;

b) zmeny v kvalite a iných vlastnostiach niektorej položky prác;

c) zmeny výšky, polohy a/alebo rozmerov niektorej časti diela;

d) vynechanie časti diela, ak takúto časť diela nemá vykonať iný zhotoviteľ;

e) akúkoľvek dodatočnú prácu, dodávku zariadení, materiálov alebo služieb nevyhnutných na zhotovenie diela vrátane súvisiacich preberacích skúšok a prieskumných prác alebo

f) zmenu následnosti alebo časovania výstavby diela. Zmenou časovania sa však myslí iba časovanie vykonávania jednotlivých pracovných úkonov, nie požiadavka na skrátenie lehoty výstavby. Urýchlenie prác s cieľom skrátenia lehoty výstavby môže navrhnúť iba Zhotoviteľ podľa čl. 13.2. Zlepšovací návrh.

V koncepte žltej knihy sú možnosti na zmeny možné, ale sú do určitej miery obmedzené. Zhotoviteľ je zodpovedný za to, aby ním naprojektované a dokončené dielo bolo v súlade so zmluvou a vhodné na daný účel. Z toho dôvodu môže mať výhrady proti určitým zmenám navrhovaným objednávateľom, ktoré môžu mať podľa názoru zhotoviteľa negatívny vplyv na zodpovednosť zhotoviteľa. Dodatočné požiadavky objednávateľa alebo stavebného dozoru na projekčné riešenie navrhované zhotoviteľom v rámci schvaľovania projektovej dokumentácie môžu znamenať zmenu, pričom je potrebné zohľadniť, či a v akej miere nariadená zmena ovplyvní povinnosti a zodpovednosť zhotoviteľa v súvislosti s dodaním diela vhodného na zadaný účel. Podľa čl. 5.8. Chyby projektu musí zhotoviteľ projektovú dokumentáciu a dielo na vlastné náklady opraviť bez akýchkoľvek pokynov, súhlasov alebo schvaľovaní, čiže takéto činnosti sa nekvalifikujú ako zmena.

Podľa čl. 13.2. má Zhotoviteľ možnosť predložiť zlepšovací návrh, ktorý podľa názoru Zhotoviteľa, ak bude schválený:

i) urýchli dokončenie diela (možné aj akceleráciou prác);

ii) zníži náklady objednávateľa na realizáciu, údržbu alebo prevádzku diela;

iii) zlepší výkonnosť alebo hodnotu dokončeného diela pre objednávateľa alebo

iv) bude inak prospešná pre objednávateľa.

Takýto návrh bude pripravený na náklady zhotoviteľa a bude pripravený v súlade s čl. 13.3. Postup pri Zmenách. Referencia k čl. 13.3. však nenaznačuje, že stavebný dozor si môže zlepšovací návrh vyžiadať. Ak zhotoviteľ nemá dostatočnú motiváciu, aby mu z uplatnenia návrhu vyplynula primeraná výhoda, potom nemá dôvod, aby zlepšovací návrh predložil. V našom prostredí je tendencia čl. 13.2. neuplatňovať, a tak zhotoviteľ nie je motivovaný, aby sa venoval zlepšeniam, ktoré môže v rámci svojho know-how, skúseností a expertízy mať, čo neprispieva k hospodárnosti a efektívnosti výstavby, t. j. k výkonnejšiemu stavebníctvu na Slovensku.

Zhotoviteľ môže predložiť zlepšovací návrh v rôznych situáciách, napr.:

• návrh je výhodný pre zhotoviteľa, preto navrhne primerané zníženie Zmluvnej ceny, aby tak motivoval objednávateľa na prijatie návrhu objednávateľom, zvlášť v prípade, keď zníženie ceny je jediný prospech objednávateľa;
• prospech objednávateľa je v zlepšení kvality diela, napr. znižuje náklady na údržbu a prevádzku alebo zvyšuje produktivitu/efektivitu diela. Takýto prospech však môže vyžadovať zvýšenie nákladov a tým aj Zmluvnej ceny.

Objednávateľ by mal dať jasne a včas najavo svoje stanovisko k návrhom Zhotoviteľa.

Čl. 13.3. Postup pri zmenách stanovuje požiadavky na prípravu ponuky/návrhu zhotoviteľa, ktorá má obsahovať:

a) opis navrhovaných prác a harmonogram ich vykonania;

b) požiadavky zhotoviteľa na všetky potrebné úpravy harmonogramu podľa čl. 8.3. Harmonogram prác vrátane vplyvu na lehotu výstavby (ak je) a

c) ocenenie Zmeny, ktoré by malo v primeranej miere vychádzať z ocenenia ostatných prác vykonávaných podľa zmluvy, napr. v koncepte červenej knihy použitím zmluvných jednotkových cien pre rovnaké alebo podobné položky prác, ktoré sa vykonávajú za rovnakých alebo podobných podmienok. V koncepte žltej knihy, kde nie sú k dispozícii zmluvne dohodnuté jednotkové ceny pre položky prác, ale paušálne sumy za časti diela, sa používa ocenenie spôsobom „náklady plus réžia a primeraný zisk“ (v našom prostredí „ekonomicky oprávnené náklady“), pričom odôvodnene vynaložené náklady súvisiace s vykonávaním prác na zmene musí zhotoviteľ preukázať a tieto náklady sa musia viazať na primeranú produktivitu prác. Inými slovami, zhotoviteľ nie je oprávnený uplatniť si náklady, ktoré sú spôsobené jeho nehospodárnym, neefektívnym alebo neodborným prístupom k realizácii prác na zmene, napr. neodôvodnené prestoje alebo neodôvodnene nízka produktivita. Samozrejme, pri takomto spôsobe ocenenia sa už neaplikuje valorizácia pretože „preukázané náklady“ zohľadňujú ceny primerané v čase realizácie.

Ak sú náklady na prípravu detailného návrhu na zmenu neprimerane vysoké, zhotoviteľ by mal na túto skutočnosť objednávateľa/stavebný dozor upozorniť a navrhnúť, že môže v prvom kroku predložiť iba koncept návrhu s indikáciou prospechu pre objednávateľa, kde zároveň uvedie náklady spojené s prípravou detailného návrhu požadovaného objednávateľom. V takom prípade by sa už samotná príprava návrhu riešila ako zmena.

Vyžaduje sa, aby stavebný dozor reagoval na návrh predložený zhotoviteľom čo najskôr, „ako je prakticky možné“, lehota nie je stanovená, pretože závisí od komplikovanosti návrhu. Stavebný dozor je povinný odpovedať schválením, zamietnutím alebo pripomienkami k predloženému návrhu a mal by zvážiť dôsledky Zhotoviteľovej povinnosti pokračovať v pôvodných prácach až do vyjadrenia stavebného dozoru k uplatneniu návrhu, t. j. poskytnúť svoju odpoveď v primeranom časovom rámci s ohľadom na progres a kritickosť prác. Často je po schválení zmeny potrebné pôvodne vykonané práce odstrániť a v takom prípade je zhotoviteľ oprávnený na úhradu za ich vykonanie, odstránenie, ako aj za práce súvisiace so samotnou zmenou. Zhotoviteľ je oprávnený začať s realizáciou prác na zmene až vtedy, keď dostane jasný písomný pokyn od stavebného dozoru, aby práce na zmene vykonal, alebo písomné schválenie predloženého návrhu vrátane finančného ocenenia.

Procesné postupy na uplatnenie nárokov zhotoviteľa a objednávateľa sú definované v čl. 20.1. Nároky Zhotoviteľa a v čl. 2.5. Nároky Objednávateľa (vydanie 1999) alebo v čl. 20 Nároky Objednávateľa a Zhotoviteľa (vydanie 2017) takým spôsobom, aby nevznikli pochybnosti, ako sa má postupovať v prípade, že sa zhotoviteľ alebo objednávateľ domnievajú, že majú dôvod predložiť nárok voči druhej strane. Napriek jednoznačnosti definícií nárokov a zmien v našej praxi často dochádza k nesprávnemu postupu alebo dokonca ku kombinovaniu postupov pri uplatňovaní nárokov alebo pri aplikácii zmien pri použití zmluvných podmienok FIDIC. To však spôsobuje skôr mylná interpretácia podstaty zmien a nárokov z hľadiska našej platnej legislatívy a rôznych smerníc a nariadení vydávaných riadiacimi a kontrolnými orgánmi, ako aj samotnými obstarávateľmi. Súčasne platná legislatíva v podstate zmeny a nároky nerozlišuje tak, ako je vo výstavbe diel všeobecne odborne zaužívané, preverené a praktické.

Čl. 20.1. Nároky Zhotoviteľa vyžaduje, aby zhotoviteľ oznámil svoj úmysel nárokovať „čo najskôr, ako je to možné, a nie neskôr ako 28 dní po tom, čo si Zhotoviteľ uvedomil alebo mal by si uvedomiť vznik udalosti alebo okolnosti“, ktorá nárok vyvolala alebo spôsobila. V praxi môže byť jednoduchšie preukázať, kedy by si zhotoviteľ „mal (alebo mohol) uvedomiť vznik udalosti alebo okolnosti“, o ktorej sa domnieva, že mu dáva dôvod na vznik nároku.

Súčasná slovenská legislatíva vyžaduje oznámenie nároku bezodkladne. FIDIC stanovil na bezodkladnosť lehotu 28 dní, vychádzajúc zo skúseností, že nárok musí zhotoviteľ oznámiť včas, aby stavebný dozor/objednávateľ mal možnosť vplyv nárokovej udalosti monitorovať, prípadne urobiť opatrenia na zmiernenie dôsledkov. Po oznámení a vzniku nároku je potrebné viesť správne a vierohodné záznamy, ktoré je potrebné priebežne predkladať zhotoviteľom, monitorovať a overovať stavebným dozorom. Podľa zmluvných podmienok FIDIC zbavuje nevydanie oznámenia v stanovenej lehote Zhotoviteľa možnosti obhajoby nároku podľa zmluvou stanovených postupov.

Lehota 28 dní na vydanie oznámenia o nároku vychádza z praktických skúseností s aplikovaním nárokov pri realizácii projektov vo výstavbe. Do vydania zmluvných podmienok FIDIC v roku 1999 takáto požiadavka na oznamovanie nárokov nebola. Zhotovitelia zvyčajne predkladali nároky až pri konečnom vyúčtovaní, čo mohlo byť aj niekoľko rokov po tom, ako udalosť alebo okolnosť vyvolávajúce nárok vznikli. Za takýchto okolností bolo zložité objektívne a spravodlivo vyhodnotiť oprávnenosť, ako aj dôsledky nároku. Stanovenie 28-dňovej lehoty sa v praxi osvedčilo, lebo vyžaduje, aby sa všetci účastníci aktívne venovali problému vtedy, keď vznikne, v rámci prevencie sa snažili minimalizovať dôsledky nárokovej udalosti a viedli záznamy, ktoré sa môžu v danom čase objektívne kontrolovať. Z hľadiska súčasnej slovenskej legislatívy sú na stanovenie 28-dňovej lehoty rôzne názory vo vzťahu k zániku práva zo zákona.

Oznámenie o nároku spúšťa procesný postup vyhodnotenia nároku stavebným dozorom. Zhotoviteľ je v prvom rade povinný zdôvodniť oprávnenosť nároku podľa zmluvy a preukázať príčinu a dôsledky predmetnej udalosti alebo okolnosti na dodatočné náklady a lehotu výstavby, ktoré musí preukázať hodnovernými záznamami pravidelne predkladanými stavebnému dozoru. Na plnenie tejto povinnosti a zdôvodňovanie nároku je veľmi dôležité správne vedenie záznamov. Úspešnosť riešenia nárokov a s nimi súvisiacich sporov často spočíva v kvalite a dostatočnosti priebežných záznamov.

Vo všeobecnosti platí, že počet nárokov Zhotoviteľa je priamo úmerný:

• pripravenosti súťažných podkladov Objednávateľa, ktoré sú reflektované v Zmluve a ich aktualizácii oproti vydanému stavebnému povoleniu a
• neprimeraným úpravám všeobecných podmienok FIDIC prostredníctvom osobitných zmluvných podmienok pripravených Objednávateľom.

Stavebný dozor môže opakovane požadovať doplnenie podrobností k predloženému nároku, aby sa uistil, že má dostatok informácií a podrobností o povahe a oprávnenosti nároku s cieľom dosiahnutia spravodlivého rozhodnutia podľa čl. 3.5. Na druhej strane má Zhotoviteľ nárok na bezodkladnú platbu takých finančných súm, ktoré boli priebežne dostatočne zdôvodnené ako splatné. V našej praxi sa práve prostredníctvom úprav cez osobitné podmienky plnenie tejto požiadavky stáva neuplatniteľným, pretože nárok môže byť uhradený až po konečnom vyhodnotení dodatku k zmluve zverejneného v centrálnom registri zmlúv.

Podobný postup sa aplikuje aj pri nárokoch objednávateľa predložených podľa čl. 2.5., pričom suma nárokovaná objednávateľom a potvrdená stavebným dozorom sa môže odpočítať v priebežnom platobnom potvrdení.

Z uvedeného je zrejmé, že procesné postupy na posudzovanie nárokov a aplikáciu zmien, ako sú definované zmluvnými podmienkami FIDIC, stanovujú veľmi dôkladný postup, vyžadujú hodnoverné záznamy vedené a predkladané v čase, transparentný a odôvodnený spôsob ocenenia. Všetko v súlade so zmluvou tak, aby bol celý postup transparentný, spätne kontrolovateľný a písomne zdokumentovaný, čím spĺňa podmienku § 18 ods. 7 ZVO, z ktorého vyplýva, že zmena zmluvy musí byť písomná, čiže nie je nutné, aby bol podpísaný dodatok k zmluve, pretože „pôvodná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, rozsah, povahu možných úprav a podmienky ich uplatnenia“, § 18 ods. 1 písm. a) ZVO.

V procese aplikácie zmien a uplatňovania nárokov zastáva stavebný dozor veľmi významnú úlohu. Objednávateľ poveril a využíva služby stavebného dozoru, aby v jeho mene odborne, kvalifikovane a nestranne riadil zmluvu, preto medzi objednávateľom a stavebným dozorom musí byť určitá dôvera v schopnosti stavebného dozoru v oblasti posudzovania a zdôvodnenia potreby vydania pokynu na zmenu alebo schválenia návrhu na zmenu, ako aj pri posudzovaní oprávnenosti a zdôvodnenia kompenzácie v prípade predložených nárokov, či už zo strany zhotoviteľa, alebo objednávateľa. Objednávateľ je povinný akceptovať zmluvne dohodnutý postup a nestranný postoj stavebného dozoru v prístupe k riešeniu nárokov a zmien. Na druhej strane, stavebný dozor by mal byť dostatočne odborne zdatný z technickej aj zmluvnej stránky, aby bol schopný objektívne a nestranne pripraviť pre obidve strany podklady, v ktorých zdôvodní potrebu zmeny, jej význam pre objednávateľa a oprávnenosť súvisiacich dodatočných nákladov alebo šetrenia alebo zdôvodní svoje rozhodnutie o nároku tak, aby bolo spravodlivé a prijateľné pre obidve strany.

Dôvera medzi účastníkmi zmluvy vyžaduje určitý stupeň zodpovednosti, záruky a presvedčenia, že stavebný dozor vybratý v procese obstarávania je schopný zvládnuť svoju úlohu profesionálne a konať objektívne a nestranne. V našom prostredí máme problémy s vybudovaním takejto dôvery a   začína sa to požiadavkami na výber vhodného stavebného dozoru, dostupnosťou vhodne kvalifikovaných osôb tímu stavebného dozoru, požiadavkami legislatívy, smerníc a nariadení súvisiacich s procesom „zmeny zmluvy“ (§ 18 ZVO ) a vnútornými predpismi a požiadavkami obstarávateľa na zmenové konania, ktoré sa v podstate uplatňujú na zmeny aj na nároky. Z tohto dôvodu sa procesné postupy definované zmluvnými podmienkami FIDIC pre zmeny a nároky v podstatnej miere upravujú osobitnými podmienkami. Ako príklad uvedieme typickú úpravu čl. 3.1. Povinnosti a právomoc stavebného dozoru, ktorého pôvodný význam vychádzajúci zo zachovania nestrannosti pri rozhodovaní sa dodatočnou úpravou úplne mení a namiesto aktívneho zapájania do riadenia zmluvy stavia stavebný dozor iba do úlohy pozorovateľa. Typická úprava v znení osobitných zmluvných podmienok v čl. 3.1.: „Stavebný dozor je povinný získať písomný súhlas Objednávateľa pred uplatnením právomocí nasledovných článkov Zmluvných podmienok:

a)         podčlánok 3.5.: Rozhodnutia; odsúhlasenie alebo rozhodnutie v akejkoľvek záležitosti, ktorá má vplyv na navýšenie alebo zníženie Zmluvnej ceny;

b)         podčlánok 8.4.: Predĺženie Lehoty výstavby;

c)         podčlánok 8.8.: Prerušenie prác;

d)         podčlánok 12.3.: Oceňovanie;

e)         podčlánok 12.4.: Vynechanie časti Diela;

f)         podčlánok 13.1.: Právo na zmenu;

g)         podčlánok 13.3.: Postup pri Zmenách;

h)         podčlánok 13.5.: Predbežné sumy;

i)          podčlánok 13.6.: Práca za hodinové zúčtovacie sadzby;

j)          podčlánok 20.1.: Nároky Zhotoviteľa.“

Takýmto spôsobom je stavebný dozor do značnej miery obmedzený vo svojich povinnostiach konať odborne a nestranne vo veci zmien a nárokov, navyše zmenové konania, ktoré prebiehajú v rámci objednávateľa, sú často zbytočne zdĺhavé, komplikované a ovplyvňované vnútornými predpismi a nariadeniami, ktoré nechápu zmeny a nároky v ich podstate a v logike zmluvných podmienok FIDIC.

Dôsledkom je, že stavebnému dozoru nie je umožnené postupovať v súlade s pôvodnou logikou uvedenou vo všeobecných podmienkach FIDIC, ale musí postupovať podľa postupu upraveného osobitnými podmienkami. V prípade aplikovania zmeny je potrebné, aby sa práce na zmene začali okamžite, pretože čakanie na ukončenie zmenového konania by spôsobilo oneskorenie následných prác a chaos v postupe výstavby. Ak však stavebný dozor nemá súhlas objednávateľa vydať pokyn na zmenu alebo návrh na zmenu schváliť, nemôže uplatniť svoju právomoc podľa čl. 13.1. a 13.3. Na to, aby zabezpečil kontinuitu prác, stavebný dozor vydá zhotoviteľovi pokyn na vykonanie prác na zmene podľa čl. 3.3. Pokyny Stavebného dozoru, pričom tento pokyn nemá pre objednávateľa takú istú záväznosť ako ustanovenia čl. 13.1. alebo 13.3. V konečnom dôsledku môže nastať situácia, keď je výsledkom zmenového konania stav, že objednávateľ zmenu, ktorá je už vyhotovená na základe pokynu stavebného dozoru podľa čl. 3.3., neakceptuje z rôznych dôvodov, buď cenových, alebo technických, a tak nedá stavebnému dozoru písomný súhlas.

Ak objednávateľ nevydá písomný súhlas, stavebný dozor nie je oprávnený práce vykonané na zmene potvrdiť na úhradu. Ďalším problémom je, že ak objednávateľ aj písomne súhlasí, ale nie sú dostatočné finančné zdroje, alebo sa nezverejní dodatok k zmluve, objednávateľ požaduje, aby stavebný dozor práce vykonané na zmene nepotvrdil. Takéto postupy sú úplne v rozpore s ustanoveniami zmluvných podmienok FIDIC, no v našom prostredí sa vo veľkej miere praktizujú, čím sa zhoršujú vzťahy medzi objednávateľom a zhotoviteľom a vznikajú zbytočné spory.

Ďalším problémom budovania dôvery medzi objednávateľom a stavebným dozorom je nedostatok určitej formy záruky zo strany stavebného dozoru v prípade, že sa ukáže, že jeho nestranné rozhodnutia nie sú v súlade so zmluvou a určitým spôsobom objednávateľa poškodzujú. V zahraničí existujú spoločnosti poskytujúce služby stavebného dozoru, ktoré sú schopné na takýto účel poskytnúť bankové záruky v primeraných hodnotách, v našom prostredí sú to viac či menej iba symbolické sumy.

Na plynulú aplikáciu zmien a nárokov je dôležité a potrebné, aby sa na tento účel vopred stanovila finančná rezerva, ktorá priebežne funguje ako zdroj finančnej rezervy, do ktorého plynule podľa okolností a potreby pritekajú ušetrené, nevynaložené zdroje (napr. nevyčerpané množstvá v koncepte meranej zmluvy) a vytekajú náklady súvisiace s uplatnením zmien a nárokov. Samozrejme, každá súvisiaca suma sa musí riadne zdôvodniť a podložiť v súlade so zmluvou. Viac podrobností o dôvodoch a spôsobe stanovenia finančnej rezervy je uvedených v článku časť 3 – ZMLUVNÁ CENA, AKCEPTOVANÁ ZMLUVNÁ ČIASTKA A REZERVA. Rezerva umožňuje uhradiť zhotoviteľovi oprávnene vynaložené náklady v súlade so zmluvou a   s požiadavkami legislatívy, to znamená po tom, ako sa práce vykonajú v súlade so zmluvou. Ak rezerva nie je dostupná, čo je prípad našej praxe, stavebný dozor musí čakať dovtedy, kým neprebehne zmenové konanie na strane objednávateľa (interný proces schvaľovania, ktorý objednávateľ uplatňuje na zmeny aj na nároky), ktoré trvá niekoľko mesiacov až rok(y) po tom, ako sa práce na zmene alebo nárokované práce vykonajú.

Správna interpretácia významu nárokov a zmien v zmysle princípov všeobecných zmluvných podmienok FIDIC a ich správna aplikácia v priebehu výstavby sú nevyhnutné na zabezpečenie hospodárnosti realizovaných diel a na smerovanie k výkonnejšiemu stavebníctvu v slovenskom prostredí.